行业前瞻丨从监管视角预判《私募投资基金管理暂行条例》对行业发展的影响与意义

时间:2024-06-23 00:29:13 编辑: 来源:

行业前瞻丨从监管视角预判《私募投资基金管理暂行条例》对行业发展的行业影响与意义

前 言

2017年8月30日,国务院法制办公室发布《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》(以下简称“《私募条例》”),前瞻共计11章58条。丨从管理2019年5月11日,监管基金国务院办公厅发布2019年立法工作计划,视角私募《私募条例》首次列入其中,预判业发影响意义同时其过去连续三年均列入立法工作计划,投资条例体现出国家对私募基金行业健康发展的暂行展重视。

然而,对行近日在国务院最新发布的行业2022年立法计划中,并未见《私募条例》的前瞻身影。因此,丨从管理市场上开始出现关于《私募条例》难以出台、监管基金监管放缓等解读声音,视角私募但前海君认为本次将《私募条例》调出“计划”,预判业发影响意义可谓“意味深长”,或许蕴藏了“箭在弦上”的信号。在国内私募股权、创投基金长期空缺上位法的背景下,结合当前行业发展态势及监管趋势,前海君认为《私募条例》有望在年底前后正式出台,并以更高层级的行政法规形式规范及促进行业健康、有序、可持续发展,同时这也将是私募基金行业历史性的一刻。下面,前海君带大家“温故而知新”,浅析及回顾《私募条例》的前世今生,同时预判其对行业实务的重大影响与意义。

一、《私募条例》拟出台的背景及意义

私募证券投资基金业务管理暂行办法 征求意见稿_私募基金条例征求意见_私募新规征求意见稿

(一)私募基金行业的监管演变过程

我国私募股权基金行业的监管体系是在市场高速发展、国际经验借鉴和国内实践经验总结下形成的,期间经历了从发改委、财政部等部门的功能监管,到证监会和中国证券投资基金业协会的行业统一监管和自律监管,这是一个从无序到有序,从分散到统一的过程:

1、2013年6月前,私募股权投资基金由国家发展和改革委员会管理,私募证券投资基金尚无明确的法律依据。

2、2013年6月1日,《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“基金法”)实施,对私募证券投资基金进行了明确规定,私募证券投资基金首次纳入法治监管体系,但未对私募股权投资基金进行相关上位法规制。同月,中央编办发文明确由中国证监会履行私募股权基金监管职责,由行业协会实施登记备案和行业自律。

3、2014年2月,中央编办确认私募股权基金监管职责中包括创业投资基金监管。同期,中国证券投资基金业协会根据《基金法》要求和证监会授权开始履行私募基金登记备案职责及自律管理工作。

4、2014年8月21日,证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“办法”),内容涵盖私募股权投资基金和私募证券投资基金,开始对私募基金行业进行统一监管。

5、2017年8月30日,国务院法制办公室发布了《私募条例(征求意见稿)》,整合了当时私募基金各项基础性规范,首次对私募基金概念、管理人、托管人职责、资金募集、投资运作、信息提供、行业监管、法律责任等各个环节作出了系统性规定,这也意味着私募基金行业顶层设计旨在通过提供更高效力层级(行政法规)的法律依据对私募基金框架和规则进行明确和统一。

6、2018年4月27日,中国人民银行、银保监会、证监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“资管新规”),目的在于规范金融机构资产管理业务、统一同类资产管理产品监管标准。虽然《资管新规》特别提到私募投资基金适用原专门法律法规,没有规定的按照《资管新规》来执行,但其对私募基金发展的行业规范和指导意义亦是全面和深远的。

7、2021年1月8日,证监会正式发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(以下简称“《若干规定》”)。这也是继2014年8月21日证监会发布《私募投资基金监督管理暂行办法》后,首次以部门规范性文件形式发布的私募基金行业监管文件。该规定旨在防范化解私募基金行业风险、引导私募基金行业树立底线意识、合规意识。

8、2021年8月30日,证监会主席易会满在中国证券投资基金业第三届会员代表大会上表示,要紧扣“高质量”的主线,持续提升投资管理和服务能力,全面筑牢稳健发展基础,切实增强核心竞争力,塑造可信赖、受尊敬的行业形象,努力开创基金业改革发展新局。证监会将推动适时出台《私募条例》,持续完善基金监管制度体系。

9、2022年3月6日,全国人大代表、证监会副主席王建军在参加广东代表团会议时表示,高度重视私募风险防范和化解,抓紧出台《私募条例》,健全完善照前会商等制度,严把市场准入关。

10、2022年7月30日,证监会副主席方星海在青岛·中国财富论坛上表示,证监会坚持遵循私募基金发展规律,一手抓监管,一手促发展,借鉴国际监管最佳实践,推动私募基金行业坚持专业运作,去伪存真,增强内生发展动力。其中一是完善法律法规,夯实行业发展基础。私募行业期盼已久的《私募投资基金监督管理条例》取得重要进展。

(二)《私募条例》拟出台的意义

1、如前所述,《基金法》仅对私募证券投资基金进行了原则性规定,未对私募股权投资基金有所规定,私募股权投资基金无“上位法”层面的依据。《办法》虽然将私募证券投资基金和私募股权投资基金纳入统一规制的轨道,但《办法》属于证监会层面部门规章,法律效力层级较低,而《条例》由国务院牵头、证监会草拟,并会同多部委反复讨论意见后形成,其性质属于行政法规,效力层级较高,若颁布出台将为私募基金行业的监管提供了更高位阶的法律支撑及依据。

2、《私募条例》第四条规定,国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《基金法》和《私募条例》的规定,对私募基金业务活动实施监督管理。为此,若《私募条例》正式颁布实施后,包括《办法》在内的证监会和基金业协会发布的私募基金相关规则的制定与修订都应以《私募条例》为依据,与《私募条例》内容相冲突的,应以《私募条例》为准。故《条例》的出台有利于统一规则和执法尺度,进一步完善基金监管体系。

3、《私募条例》预计将分别从私募基金管理人(分类监管)、托管人的职责、资金募集、投资运作、信息提供、行业自律、监督管理、法律责任等方面确立监管规则,有望对创业投资企业和创业投资管理企业实行差异化监管和行业自律。同时,可推动私募基金暂行管理办法和其他相关配套性规章、自律规则进一步修订完善。

二、预判《私募条例》颁布后对行业实务的影响

私募基金条例征求意见_私募新规征求意见稿_私募证券投资基金业务管理暂行办法 征求意见稿

(一)非标基金的合规性存在争议及未来空间

根据《私募条例》(征求意见稿)第二条:本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。

私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。

解读对实务的影响:根据上述规定正式出台,《私募条例》将私募基金的类型限定为“私募证券投资基金”与“私募股权投资基金”两大类。但根据目前证监会和基金业协会的监管实践,除私募证券投资金和私募股权投资基金外,还存在“其他私募投资基金”、“资产配置类基金”等基金类型。那么,《私募条例》未对其他类私募基金作出规定,是否意味着《私募条例》对其他类私募基金的禁止呢?此处存在争议,同时《私募条例》也强调“私募基金财产的投资包括国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种”,似乎又给非标基金开了一个口子。故其他类私募基金是否可以存续,有赖于后续《私募条例》正式稿出台及证监会、基金业协会等实际把握尺度。

(二)对基金管理人、主要股东以及董监高、执行事务合伙人、委派代表等提出更高要求

根据《私募条例》第六条:私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。

《私募条例》第七条:有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:

(1)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;

(2)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;

(3)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;

(4)不能清偿到期债务的;

(5)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

《私募条例》第八条:有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表:

(1)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;

(2)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的;

(3)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;

(4)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;

(5)因违法行为被吊销执行证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询人员;

(6)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

解读对实务的影响:与目前私募基金管理人登记实际要求的场地、人员、设施及内控制度相比,《私募条例》第六条还要求私募基金管理人具有完善的“内部稽核监控和信息安全制度”,这对私募基金管理人的软硬件设施以及内部制度的完善提出了更高要求。虽然2022年6月2日基金业协会发布的《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》对私募基金管理人股东、高管、人员都均做了细化要求,但早在《私募条例》第七条和第八条对私募基金管理人及其股东,以及董监高、执行事务合伙人、委派代表提出了更严苛、细致的负面清单要求,时隔5年,现存规定和自律规则也仅只是向《私募条例》靠拢。另外,对于其中“不能清偿到期债务的”情形,由于或有债务难以进行核查,还将增加律师出具相关法律意见的成本与风险。

(三)将“不得保本保收益”等明确写进条例,上升到行政法规的高度

根据《私募条例》第二十条:私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金;不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介;不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。

解读对实务的影响:该条基本沿袭了现行监管机构对基金募集行为的四点底线要求:不得向不合格投资者募集、不得公开宣传、不得虚假宣传、不得保本保息。本条的重要意义在于,将“不得保本保息”上升到行政法规的高度。此前的《办法》虽然有所规定,但属于部门规章的范畴。根据《民法典》,合同条款只有在违反法律、行政法规的情况下才可能被认定为无效,仅违反部门规章并不能认定无效。本条例颁布之后,各类基金合同中的保本保息条款被认定为无效的风险增大。当然,该禁止保底保息的规定,属于效力型强制性规定还是管理型强制性规定,还有待司法实践的进一步检验和探讨。

(四)档案保存年限从10年延长到20年

根据《私募条例》第二十七条:私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。

解读对实务的影响:相较《办法》,档案资料的保存期限由不少于10年增加到不少于20年,档案管理难度增加。

(五)规定32种违规行为的处罚措施

根据《私募条例》第四十四条到底五十六条:本章对各类违反规定的行为规定了明确的法律责任:

(1)未依法募集资金,办理基金备案手续;

(2)未按照基金合同管理基金,进行投资;

(3)未按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

(4)未按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

(5)未办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

(6)未保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

(7)未以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

(8)未履行国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责;

(9)私募证券基金管理人未编制定期基金报告;

(10)私募证券基金管理人未按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息;

(11)私募基金管理人兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,进行利益输送;

(12)未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的;

(13)向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的;

(14)未履行投资者适当性管理义务;

(15)未向投资者充分揭示投资风险;

(16)误导投资者购买与其风险承担能力不相当的基金产品;

(17)公开或变相公开募集;

(18)基金未按时备案;

(19)未建立防范利益输送和利益冲突的机制;

(20)未对基金财产实行分别管理、分别记账;

(21)未对未托管的基金财产采取隔离措施的;

(22)未建立防范与投资者发生利益冲突的从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度;

(23)委托不符合条件的机构提供投资咨询服务;

(24)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(25)不公平对待其管理的不同基金财产;

(26)利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

(27)侵占、挪用基金财产;

(28)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(29)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(30)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(31)未进行信息披露;

(32)信息披露虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;

解读对实务的影响:此前的《办法》,法律责任章节规定的较为笼统且责任较轻,导致执法部门法律依据不足且违法者违法成本较低。本《私募条例》对实践中各种违反行为均作出了规定,内容涵盖基金管理人登记、基金备案、基金募集、风险防范与内部控制、投资运营、信息披露等各个方面。其详细与严厉程度堪比公募,倒逼私募基金管理人等机构规范运营,同时也给执法机构提供了充足的执法依据。

三、回首与展望

当前,我国正面临着经济下行、疫情反复、国际局势变化等多重因素影响与挑战。然而,在后疫情、国际格局重塑、经济亟需复苏等时代背景下,反而也为私募基金行业带来了新的发展机遇,私募基金在助力半导体、电子信息、生物医药、新能源等新兴科技行业发展及解决卡脖子问题中发挥了不可或缺的资本力量。近年来,党中央、国务院高度重视私募投资基金发展。中央领导多次就规范发展私募基金、促进股权融资作出重要批示。截至2022年6月底,在基金业协会登记的私募基金管理人2.4万家,管理基金数量13万只,管理资产规模约20万亿元,基金数量和管理规模均跃居世界前列。

总体来看,相对我国私募股权基金行业和市场发展而言,我国监管法律制度的体系建立相对较晚,可以说在短短的十余年便经历了一个从无到有、从单一到成体系的过程。一方面,我国私募股权基金发展势头迅猛,目前已发展成为全球第二大市场和国内第三大融资渠道,整个行业的运行机制已逐步随着市场化不断完善;另一方面,我国私募股权基金的上位法却一直未能出台,缺失上层建筑的立法规范和指导已导致监管边界问题不清晰,也将为行业和市场的未来发展带来系统性风险和隐患。

因此,前海君认为在私募基金行业迎来优胜劣汰发展及调整周期的当下,强化、规范及引导对行业的监管,将有利于VC/PE行业的健康、有序、可持续发展,有利于私募股权基金回归资本赋能定位和支持创新创业的根本方向,我们也期待着《私募条例》后续能够尽快正式出台。

参考文献:

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